"Saturno devorando a su hijo"- 1819.- Francisco José de Goya y Lucientes (1746-1828).- Pintor español del siglo XVIII.
Hola a todos, hoy vamos a
referirnos a una cuestión a la que no se le ha dado la más mínima
publicidad, a pesar de su importancia. Nos referimos al cambio de
criterio que ha efectuado el TS en lo que respecta a los gastos de
los préstamos hipotecarios. Seguramente tras los escándalos que ha
protagonizado últimamente, ocasionados precisamente por su constante
cambio de opinión, ahora este cambio se mantiene en silencio, para
que la sociedad no vuelva a escandalizarse con estas cuestiones.
En
la página del Consejo General del Poder Judicial- Notas de
prensa del día 24 de Enero de 2019- El Poder Judicial comunica:
“El
Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado varias
sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a
cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún
no se había pronunciado.
En
primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en
un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. En
segundo lugar, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de
nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de
los gastos e impuestos, ya declarada nula por Sentencia 705/2015, de
23 de Diciembre”.
Y
se adjunta una Sentencia de 23 de Enero de 2019, Sentencia
49/2019, que vamos a comentar en este artículo.
Y
también se publicó, además de varias Sentencias de Enero de 2019-
todas en el mismo sentido, una Nota de la Sala de lo Civil, de 24
de Enero de 2019, donde se fija Doctrina jurisprudencial,
conforme a las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de Enero,
sobre cláusulas abusivas: Comisión de apertura, IAJD, Aranceles de
Notario y Registrador, y gastos de Gestoría. Si bien, en el momento
de redactar este artículo (31 de Enero de 2019), dicha nota y las sentencias adjuntas, ya no
aparecen en la página del CGPJ- y solamente se adjunta la Sentencia
49, que vamos a comentar.
En
esta Nota, que fija doctrina jurisprudencial, con relación a la
comisión de apertura- se establece que la comisión de apertura no
es ajena al precio del préstamo, sino que el interés remuneratorio
y la comisión de apertura son partidas del precio del préstamo
hipotecario, porque son las principales retribuciones que recibe la
Entidad Financiera por conceder el préstamo al consumidor. Y
considera que dicha cláusula de comisión de apertura no es
susceptible de control de contenido, sino solamente de control de
transparencia, por lo que en general será válida, ya que el
prestatario conoce perfectamente su contenido, porque es lo primero
que le cobran al concederle el préstamo hipotecario.
En
la Sentencia del TS- 49/2019, de 23 de Enero- se establece, al margen
del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, lo siguiente:
Fundamento
de Derecho CUARTO.- Restitución de cantidades indebidamente pagadas
por los consumidores.
Razona que la declaración de
abusividad de una cláusula que impone todos los gastos al
consumidor, y su expulsión del contrato-- implica que debe actuarse
cono si nunca hubiese existido la misma, debiendo afrontar cada uno
de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según
nuestro ordenamiento jurídico. Sin que tenga lugar el efecto
disuasorio de la Directiva 93/13 y el artículo 83 TRLGDCU. O sea, el
predisponente tiene que restituir al consumidor por las cantidades
indebidamente abonadas- por lo tanto, las cantidades que conforme a nuestro
ordenamiento jurídico corresponde satisfacerlas al consumidor- ésas
las sigue pagando éste.
Es decir, el Banco no tiene
que restituir aquellos pagos que legalmente correspondan al
consumidor, con lo que no pierde nada si se declara la nulidad de la
cláusula abusiva, porque entonces solo tiene que restituir lo
indebidamente pagado por el consumidor. De esta forma el efecto
disuasorio de la Directiva 93/13 no existe, y siempre saldrá
rentable establecer una cláusula abusiva ya que el Banco tiene mucho
que ganar y nada que perder.
Fundamento
de derecho QUINTO.- gastos notariales:
Señala el TS que la
intervención del Notario interesa a ambas partes, por lo que los
costes de la matriz deben distribuirse por mitad. Y fundamenta el
interés del prestatario en obtener un préstamo con garantía
hipotecaria- que es un préstamo con un interés generalmente
inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía
hipotecaria. Y lo mismo cabe decir en el caso de modificación o
novación del préstamo hipotecario. En caso de cancelación de la
hipoteca- considera que el interesado en la liberación del gravamen
es el prestatario, por lo que es él, el que debe pagarlo.
Y las copias, debe abonarlas
quien las solicite, porque la solicitud determina su interés.
Fundamento
de derecho SEXTO.- Registro de la Propiedad:
El Arancel de los
Registradores de la Propiedad imputa los pagos a aquél a cuyo favor
se inscriba o anote el derecho; y la garantía hipotecaria se
inscribe a favor del Banco prestamista, por lo que a éste le
corresponde el pago de los gastos de inscripción de la hipoteca;
siendo los de la cancelación a cargo del prestatario.
Fundamento
de derecho SÉPTIMO.- Gastos de Gestoría.
En
relación con los gastos de gestoría- la STS manifiesta que no hay
ninguna norma legal que atribuya el pago al prestamista o al
prestatario; y después de reconocer que no es necesario el
nombramiento de un profesional para llevar a cabo dichas actuaciones,
se refiere al artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de
Junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en
Mercados de Bienes y Servicios- señalando que dicho artículo da por
supuesta la prestación del servicio de gestoría, y que establece la
obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor,
considerando el incumplimiento de esta obligación, como una
infracción de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 48
de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de
las Entidades de Crédito.
No
obstante, dicho artículo lo que recoge es el derecho del prestatario
a designar de mutuo acuerdo con la Entidad de Crédito- al tasador
del inmueble, al gestor que se vaya a encargar la gestión
administrativa de la operación, así como al Notario. Derecho que
normalmente, además, no se cumple, siendo la Entidad Bancaria la que
determina dichos extremos, que incluso se recogen en las Escrituras
redactadas conforme a minuta del Banco, estando ya predeterminada
unilateralmente la identidad de dichas personas.
Y
así señala el TS que el pago de los gastos de gestoría, una vez
que ésta interviene, y como sus actuaciones se efectúan en
beneficio de ambas partes, corresponde pagarlos por mitad.
La
consecuencia de todo ello- es que se condena al Banco a restituir al
prestatario las cantidades indebidamente abonadas por él como
consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los
intereses legales devengados desde la fecha de su pago.
Bueno,
pues esta es la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo al
respecto, que cada uno saque sus conclusiones.
Y
como siempre, para cualquier duda, sobre este u otro tema, ya sabéis
dónde estoy.
María
Pérez Arellano.
