"El Juicio de Salomón". (1.611-1.614)- Pedro Pablo Rubens, pintor barroco de la escuela flamenca (1.577- 1.640).Hola a todos, hoy vamos a tratar un tema que nos afecta a todos, y particularmente a nuestros hijos, como es la exploración de los menores por parte del juez, en los procedimientos de separación, divorcio, y guarda y custodia de los menores.
En todos estos procedimientos, se establece la necesidad de que el juez o, en su caso, el letrado de la administración de justicia, escuche al menor en relación con las medidas que vayan a adoptarse y que les afectan directamente. El cumplimiento de este requisito es necesario para la validez de dichos procedimientos, hasta el extremo de que si se omite, puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones.
El derecho de los menores a ser oídos y escuchados, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo).
Pero, este derecho puede entrar en conflicto con otro derecho fundamental de los menores de edad, como es el derecho a la intimidad, protegido en el artículo 18.1 CE, así como en el artículo 16.1 de la Convención sobre los derechos del niño. El derecho a la intimidad, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 58/2018, de 4 de junio, “tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros”.
Este aspecto es fundamental porque en las exploraciones judiciales de los menores tiene que respetarse su intimidad, que podría verse afectada por las declaraciones que los mismos efectúen ante el juez, y que pueden afectar a sus relaciones con sus padres o familiares, cuando a los mismos se les de traslado de las declaraciones efectuadas ante la autoridad judicial.
Así la exploración judicial de los menores, y la forma de llevarla a cabo, aparece recogida en multitud de preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, tanto de la LEC, como de la LECrim, en la LOPJ y en la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, estableciéndose, en todo caso, que la exploración debe realizarse cuidando de preservar la intimidad de los menores.
Así el artículo 770.4ª LEC: “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas, cuando ello sea necesario”.
Con carácter general, la preservación de la intimidad del menor puede suponer una limitación al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, al permitir excepciones al carácter público de las mismas, conforme al art. 120.1 CE.
El art. 138.2 LEC dispone la celebración de las actuaciones orales a puerta cerrada cuando, entre otras razones, así lo exijan los intereses de los menores, y el art. 754 LEC posibilita que los actos y vistas en los procesos sobre menores se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.
La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria aplica el mismo criterio, al permitir la exploración judicial del menor sin contar con la presencia de los propios interesados (las partes) en los expedientes de jurisdicción voluntaria.
Pues bien, precisamente la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, regula diversos expedientes de resolución de conflictos, en el ámbito del derecho de familia, y ha sido objeto de una Cuestión de Inconstitucionalidad, precisamente en relación con la intimidad de los menores y el acta donde se consigna la exploración judicial de los mismos. Si quieres saber qué es un expediente de jurisdicción voluntaria en esta materia- pincha aquí.
Y esta Cuestión de inconstitucionalidad se planteó por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona, en relación con el artículo 18.2.4 de la Ley 15/2015, precisamente por considerar que podría vulnerar el derecho a la intimidad de los menores, la forma en que se regula la documentación del Acta de exploración de los menores por el juez. El artículo 18 regula la comparecencia en estos expedientes: que se celebrará ante el juez o el letrado de la administración de justicia, en presencia del Ministerio Fiscal, conforme a los trámites establecidos en la LEC, para los juicios verbales, con las especialidades establecidas en el mismo artículo, apartado 4.
El artículo 18.2.4 Ley 15/2015- dice:”4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”.
La cuestión de inconstitucionalidad se plantea por la expresión “acta detallada”- del contenido de la exploración. Dicha comparecencia se celebra sin presencia de las partes en el procedimiento, es decir, sin los padres o parientes. Están presentes el Juez, el Letrado de la Administración de Justicia y el Fiscal.
Y aquí entran en conflicto el derecho de información, que tienen las partes en el procedimiento judicial, y el derecho a la intimidad del menor- puesto que si se refleja detalladamente su declaración ante el juez, los padres y familiares que concurran al procedimiento sabrán cuál ha sido el contenido de sus manifestaciones, lo que puede afectar a su intimidad y sobre todo a su libertad para decir lo que realmente piensan.
Tenemos que ser conscientes que los menores se encuentran en una situación de inferioridad frente a sus mayores, y que cuando termine su declaración van a tener que volver a casa con su padre, su madre… y el contenido de sus manifestaciones, si es conocida por ellos, puede afectarles a todos los niveles.
Pues bien, el Tribunal Constitucional, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad por Sentencia 64/2019, de 9 de Mayo de 2019- en esta cuestión que no es baladí, ha resuelto que: “Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente ... el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones...” Y desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada- por posible colisión con el derecho a la intimidad de los menores, considerando que ésta no se ve afectada, si se toman las precauciones necesarias para preservarla, primando por lo tanto el principio de contradicción y de información de las partes en el proceso.
Considero que el Tribunal Constitucional deja sin resolver esta cuestión de fondo, amparándose en tecnicismos para dejar la patata caliente en el tejado del juez de primera instancia. Evidentemente cualquier cuestión que se trate en estos procedimientos afecta a la intimidad del menor, porque: de qué estamos hablando?? De sus relaciones con sus padres, de cómo pasa el tiempo con papá o con mamá, de cómo es su relación con sus progenitores, con sus abuelos, con sus hermanos… Considero que cualquiera de estas cuestiones está intima y necesariamente vinculada a la intimidad del menor, que cuando vaya a casa sufrirá las consecuencias de lo que ha dicho, o tendrá que mentir para no tener que sufrirlas- viendo afectada no solamente su intimidad sino también, y fundamentalmente, su libertad.
La libertad de expresión de los niños no existe cuando precisamente las personas sobre las que tienen que hablar y manifestarse van a conocer el contenido de sus declaraciones. Y todo esto, sin tener en cuenta las manipulaciones que los adultos utilizan para obtener lo que quieren de los menores.
Así las cosas, el derecho del menor a ser oído, ya no sabemos muy bien si es un derecho, o un mal trago al que se ven obligados los niños para defender sus derechos, ¿o su situación personal y familiar?, a costa de su propia intimidad y libertad.
Y como siempre, para cualquier duda, que tengáis en este o en otros temas, ya sabéis dónde estoy.
María Pérez Arellano.
