“Saturno devorando a un hijo” -(1.636-1.638).- Pedro Pablo Rubens (1.577-1.640)
Hola a todos, hoy vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, cuáles son los gastos de la hipoteca que podemos reclamar al Banco, según la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Julio de 2.020, en función de las cuestiones prejudiciales planteadas por distintos jueces españoles, cuya contestación el TJUE ha sistematizado en 5 epígrafes.
Cuestiones planteadas:
1.- Gastos de constitución y cancelación de hipoteca: cuando una cláusula se declara abusiva y por lo tanto, nula, debe dejarse sin efecto para que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Por lo tanto, la consecuencia es el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; y esto implica que tienen que aplicarse las normas del derecho nacional, en este caso el derecho español, para determinar a quién le corresponde asumir esos gastos de constitución y cancelación de la hipoteca.
Y, a quién le corresponde asumir los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, según el derecho español? Vamos a analizar cada uno de los gastos devengados en las hipotecas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es el que interpreta el derecho español; y vamos a hacerlo según la reciente Sentencia de 24 de Julio de 2.020, que ratifica la jurisprudencia establecida por las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de Enero, que analizábamos en este blog- si quieres una más completa explicación pincha aquí:
GASTOS DE NOTARÍA: como el Reglamento Notarial, en el artículo 63, señala que el obligado al pago de los gastos de la Notaría es el interesado, y no especifica, a estos efectos, quién es el interesado, se considera que en el otorgamiento de la Escritura de la constitución de préstamo hipotecario están interesados tanto el Banco como el prestatario, por lo que los gastos de Notaría deben distribuirse por mitad. Una mitad la paga el Banco, y la otra mitad, la paga el prestatario.
En la Escritura de modificación o novación del préstamo hipotecario- también corresponde pagar los gastos de Notaría por mitad al Banco y al prestatario, porque los 2 están interesados en el otorgamiento;
En las escrituras de cancelación de la hipoteca- se considera que el interesado es el prestatario, por lo que corresponde pagar todos los gastos notariales de cancelación al prestatario.
Y las copias de las Escrituras deberá abonarlas quién las solicite.
GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD: el arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
En las escrituras constitución de préstamo hipotecario- se inscribe en el Registro de la Propiedad la garantía hipotecaria que se inscribe a favor del Banco prestamista, por lo que el pago de los gastos de inscripción de la constitución de la hipoteca corresponde íntegramente al Banco.
Y los gastos registrales de la cancelación de la hipoteca- corresponde abonarlos al prestatario.
IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS:
-- constitución de hipoteca en garantía del préstamo-- el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, que es quien debe pagar el impuesto;
– impuesto de actos jurídicos documentados- documentos notariales, tenemos que distinguir:
-derechos de cuota variable, en función de la cuantía del negocio jurídico- el sujeto pasivo y obligado al pago es el prestatario;
-derechos de cuota fija: timbre de la matriz: corresponde el pago al prestatario; y timbre de las copias, el pago corresponde a quien las solicite;
– la cancelación de hipoteca: las primeras copias están exentas de la cuota gradual de actos jurídicos documentados.
En esta Sentencia de 24 de Julio de 2020, no se pronuncia el Tribunal Supremo sobre los gastos de tasación del inmueble ni sobre los gastos de gestoría, por lo que vamos a comentar la jurisprudencia derivada de las Sentencias de 23 de Enero de 2019:
TASACIÓN: no dice nada el Tribunal Supremo al respecto, pero como la tasación es necesaria para la constitución de la hipoteca, porque el préstamo garantizado con hipoteca no puede exceder el 60% del valor de tasación bien hipotecado – artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y distintas Audiencias Provinciales consideran que ambas partes están interesadas en la tasación, ya que es necesaria, también se reparten por mitad entre el Banco y el prestatario.
GESTORÍA: se reconoce que no existe ninguna norma que atribuya dichos gastos ni al Banco ni al prestatario, pero el Tribunal Supremo, señala que el gestor tienen que pagarlo también a medias, una mitad el Banco y la otra mitad, el prestatario.
2.- Comisión de apertura: se plantea la posibilidad o no de controlar el carácter abusivo de la comisión de apertura, porque si se considera que es un elemento esencial del contrato no puede controlarse su carácter abusivo, porque entraría dentro de la libertad de pacto, entre las partes, sobre el objeto del contrato. Y concluye el TJUE que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, por lo que puede examinarse su posible abusividad. Y tiene que estar redactada de un modo claro y comprensible, correspondiendo al juez nacional comprobar si del conjunto de circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, el Banco ha informado al consumidor sobre el contenido y el funcionamiento de la comisión de apertura.
3.- Desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivado de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura: la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en su detrimento, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por ir en contra de las exigencias de la buena fe, cuando el Banco no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación corresponde al juez nacional.
Por lo tanto, la cláusula que impone al consumidor el pago de la comisión de apertura será nula por abusiva cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por el Banco o a gastos en que éste haya incurrido, para la concesión del préstamo hipotecario.
4.- Limitación de temporal de la acción de efectos restitutorios de las cantidades abonadas por una cláusula abusiva, declarada nula: no se opone al derecho de la Unión Europea la existencia de una norma nacional que establezca una limitación temporal para reclamar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, por una cláusula declarada nula, sin perjuicio de reconocer el carácter imprescriptible de la acción de nulidad, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad.
En el caso de España, la normativa que establece el plazo de prescripción de estas acciones, es el artículo 1964.2 del Código Civil, que establece un plazo de 5 años “desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación”.
Y cuándo puede exigirse el cumplimiento de la obligación- desde la celebración del contrato? Ello implicaría que el consumidor solamente podría reclamar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas durante los 5 años siguientes a la firma del contrato de hipoteca, con independencia de si conocía el carácter abusivo de la cláusula o no. Y ésto, dice el TJUE, hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos reconocidos por el derecho de la Unión Europea al consumidor, y vulnera el principio de efectividad, en relación con el principio de la seguridad jurídica- por lo que no podría establecerse esta limitación.
Por lo tanto, podría establecerse una limitación temporal a la acción de efectos restitutorios siempre que ni el momento en que ese plazo empezara a correr ni su duración hicieran imposible, en la práctica, o excesivamente difícil, el ejercicio de este derecho del consumidor. Lo que ocurriría si el plazo empezara a contar en el momento de la celebración del contrato.
En cualquier caso, el establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción de efectos restitutorios, si implicara imposibilitar su ejercicio por el consumidor, iría en contra del principio de efectividad, y estaría prohibido por el Derecho de la Unión Europea- que es lo que ocurre con el artículo 1964.2 CC- si el plazo comienza cuando se firma el contrato de préstamo hipotecario. Cuándo comenzaría a contar ese plazo sería la cuestión clave.
Actualmente, no existe limitación temporal para la acción de efectos restitutorios, sobre todo porque en el derecho español una cláusula contractual nula es inexistente, y la acción para declarar dicha nulidad es imprescriptible, por lo que también deberían serlo sus efectos, que no son otros que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas.
5.- Costas: el establecimiento del sistema de distribución de las costas procesales es una cuestión que corresponde regular al derecho interno de cada estado, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
El derecho de la Unión Europea reconoce el derecho de los consumidores a acudir a los tribunales para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, y para que se deje sin aplicación. Condicionar la distribución de las costas procesales a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho, debido a los costes que implica una acción judicial, por lo que va en contra del principio de efectividad.
En los procedimiento judiciales en que se reclamaba la nulidad de las cláusulas de gastos de las hipotecas, anteriores a esta sentencia del TJUE, aunque se declarase la nulidad de las cláusulas, no se imponían las costas al Banco, si no se le condenaba a devolver todas las cantidades reclamadas.
Y ahora, el TJUE ha dicho que no puede condicionarse el pago de las costas judiciales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas, que son restituidas, porque va en contra del principio de efectividad del Derecho de la Unión.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de las cláusulas contractuales abusivas procede la imposición de las costas judiciales al Banco.
Y hasta aquí el resumen de los gastos que se pueden reclamar en estas demandas de gastos de las hipotecas. Como podéis ver, no es tan sencillo como pudiera parecer. Hay muchas interpretaciones y muchos matices en esta cuestión.
En otro artículo a parte, profundizaré más sobre las consideraciones jurídicas y los fundamentos del TJUE, porque quería primero hacer un artículo sobre las cuantías que podemos reclamar, para intentar que esta cuestión quede clara ante la multitud de desinformaciones que se están vertiendo en todos los sentidos y desde distintos estamentos sociales. La única forma de saber realmente que ha dicho el TJUE es su Sentencia de 16 de Julio de 2020, sobre los gastos de las hipotecas, es leyéndose la sentencia.
Y como siempre, para cualquier duda o aclaración que tengáis, en esta o en otra cuestión, ya sabéis dónde estoy.
María Pérez Arellano.
